－－－－訪《反壟斷法》起草專家組成員黃勇

      《反壟斷法》并未給予石油石化企業(yè)以整體豁免。其相關(guān)條款適合任何企業(yè)，不論中外，不管所有制。本法所倡導(dǎo)的競爭理念和對公平競爭環(huán)境的維護(hù)，將給石油石化行業(yè)帶來深遠(yuǎn)影響。

■文/本刊記者 王康鵬 

　　《反壟斷法》8月30日于十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過，這部有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的法律就此正式“降生”。但是，圍繞它的爭議并未終結(jié)。

　　近日，記者對《反壟斷法》起草專家組成員、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，著名反壟斷法專家黃勇進(jìn)行了專訪，就《反壟斷法》及其對石油石化行業(yè)的影響做出深度剖析。

經(jīng)濟(jì)憲法

　　記者：黃教授您好！人大常委會近日通過了《反壟斷法》。到底什么是壟斷呢？

　　黃勇：關(guān)于壟斷的定義，大家已經(jīng)談的很多了。避開經(jīng)濟(jì)學(xué)壟斷理論發(fā)展中不同經(jīng)濟(jì)學(xué)流派的觀點不談，從事實角度說，壟斷描述的是在生產(chǎn)集中和資本集中的基礎(chǔ)上，一個或少數(shù)幾個大企業(yè)對產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售獨占或聯(lián)合控制的一種狀態(tài)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，壟斷是一個中性詞，它的表現(xiàn)形式有很多，例如卡特爾、托拉斯、康采恩、辛迪加等等。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，出現(xiàn)壟斷這種規(guī)模化的經(jīng)濟(jì)，是很正常的。所以很多國家制定反壟斷法時都避開“壟斷”這個詞，美國用的《反托拉斯法》，德國用的《反限制競爭法》，有的國家和地區(qū)用《公平交易法》、《防止私人壟斷法》等等。中國《反壟斷法》和西方發(fā)達(dá)國家反壟斷法對壟斷的界定是基本一致的，壟斷狀態(tài)本身并不會受到非議。

　　記者：我國在制定《反壟斷法》的過程中，對西方國家的經(jīng)驗有什么借鑒？西方國家在反壟斷立法上是怎么做的？

　　黃勇：我們實際上是借鑒了西方各個國家的反壟斷立法主要的框架、內(nèi)容和一些基本理念。
　　主要發(fā)達(dá)國家反壟斷立法最初是在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，這個時期正是資本主義從自由競爭走向壟斷的時期。大公司之間為了避免互相競爭造成的“兩敗俱傷”結(jié)果，結(jié)成壟斷組織，這對市場競爭機(jī)制造成了巨大破壞，對效率、技術(shù)創(chuàng)新、消費者福利產(chǎn)生惡劣影響。于是，西方國家紛紛制定了反壟斷法。
　　反壟斷法的核心理念在于，它反的不是壟斷的狀態(tài)，而是壟斷的行為。通過對壟斷行為的規(guī)制，促進(jìn)市場競爭的自由化，建立一個規(guī)范的競爭機(jī)制。正是基于在保護(hù)競爭、促進(jìn)競爭方面的重大意義，反壟斷法被西方市場經(jīng)濟(jì)國家稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”。

規(guī)制范圍

　　記者：我們國家這次制定的《反壟斷法》規(guī)制范圍內(nèi)，需要反對的是哪些呢？

　　黃勇：規(guī)制范圍大致分兩部分：一是和西方傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷法內(nèi)容一致的三大塊內(nèi)容，即壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，經(jīng)營者集中；二是行政壟斷。行政壟斷，通常是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)利，排除或限制競爭的行為。盡管在制定《反壟斷法》的過程中有關(guān)行政壟斷的條款幾上幾下，最終還是落實下來作為專章進(jìn)行規(guī)制。這一塊內(nèi)容，是處在轉(zhuǎn)型時期的中國的一個特色。

　　記者：一般人認(rèn)為石油石化行業(yè)是一個自然壟斷行業(yè)，這種看法和《反壟斷法》界定的“壟斷”有沒有偏差？

　　黃勇：應(yīng)該說，石油石化行業(yè)不能說是完全的自然壟斷行業(yè)，目前石油石化行業(yè)存在的資本集中、規(guī)模化經(jīng)濟(jì)的壟斷狀態(tài)并不是《反壟斷法》要反的，《反壟斷法》感興趣的是那些濫用市場支配地位的行為。
　　我個人認(rèn)為，中國的石油石化行業(yè)是政策和法律上的一個管制領(lǐng)域，甚至應(yīng)該說，它的政策色彩會更濃厚一些。國家成立三大石油公司這樣的大型企業(yè)，可能是出于安全、穩(wěn)定等政策考慮。在《反壟斷法》看來，出于管制原因并且如果它們都是依法成立的合法經(jīng)營主體，只要沒有觸犯本法中所列的那些條款，就不是《反壟斷法》所需要反對的“壟斷”。

　　記者：那石油石化行業(yè)屬不屬于《反壟斷法》中所說的行政壟斷？

　　黃勇：這里必須要澄清一個概念，《反壟斷法》所說的“行政壟斷”這四個字是指第五章所規(guī)定的內(nèi)容，它管制的是“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”。企業(yè)顯然不是國家行政機(jī)關(guān)，也不是公共組織。所以，你所說的行政壟斷和本法里的“行政壟斷”不是一個概念。

部分豁免

　　記者：《反壟斷法》第七條規(guī)定：國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的、關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)，以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)。為什么要設(shè)置這一條款呢？

　　黃勇：任何國家對一些特殊的行業(yè)或領(lǐng)域，都會或多或少地實行管制。我們要注意到，反壟斷法生存的基礎(chǔ)是自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)體制，或者說自由經(jīng)濟(jì)體制下的行業(yè)和領(lǐng)域，反壟斷法真正的效用只有在這里才能發(fā)揮出來。國家管制范圍內(nèi)，反壟斷法介入的基礎(chǔ)就沒有了，或者說不足。對部分管制的行業(yè)，它所發(fā)揮的作用肯定會減少，如果是全面管制行業(yè)，作用甚至?xí)�沒有。
　　我們目前的石油、電力、鐵路、通信等領(lǐng)域，國家實行的是行政管制，實際上是在傳統(tǒng)體制向市場經(jīng)濟(jì)過渡中的一個產(chǎn)物。在轉(zhuǎn)型的過程中，這些行業(yè)和領(lǐng)域有它的特殊性。在第七條做出這樣一個規(guī)定，實際上是在《反壟斷法》內(nèi)給它們劃出了一個圈圈。為什么要劃定這個圈圈？很重要的一個原因是國家認(rèn)為管制的效率要比競爭的效率高。放開競爭國家不放心，所以來管制。當(dāng)然還有社會主義公有制的問題。

　　記者：這是不是說對石油、石化等行業(yè)領(lǐng)域給予了豁免？

　　黃勇：實際上，第七條并不能解釋為對于這一領(lǐng)域或行業(yè)的整體豁免。應(yīng)該看到，第七條還有這樣的規(guī)定：“對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步”，“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”所以，不能認(rèn)為這些行業(yè)整體被《反壟斷法》完全豁免了，這些豁免只是部分的。
　　我們回到管制。管制實際上最明顯的就是兩個因素：一是市場準(zhǔn)入需要審批，二是價格是國家控制，不是企業(yè)和市場去控制。對于這兩者，《反壟斷法》根本無法去挑戰(zhàn)。但是，作為市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中運行的主體，石油石化企業(yè)在經(jīng)營過程中同樣是個經(jīng)營者，只要是市場經(jīng)營者，它就必須遵循這個市場的競爭規(guī)則。

深遠(yuǎn)影響

　　記者：除了一些經(jīng)營活動上的限制外，《反壟斷法》對石油巨頭們有哪些影響？

　　黃勇：影響應(yīng)當(dāng)說是多方面的。這部法律的出臺，無疑會給人們的理念上產(chǎn)生沖擊。這部法律宣揚(yáng)競爭文化，推行競爭法則。競爭法則就是保障經(jīng)濟(jì)運營效率提高和維護(hù)優(yōu)勝劣汰規(guī)律的法則，競爭的最終目的是使消費者的整體福利得到提高。這部法律的第一條就充分體現(xiàn)了這種理念。（注：第一條內(nèi)容為：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”）
　　我們國家將競爭規(guī)則通過法律的形式確定下來，這將促進(jìn)各行業(yè)的競爭文化傳播，明晰它們需要遵守的競爭規(guī)則會有很大的作用。社會對競爭文化的認(rèn)同和宣揚(yáng)，會形成顯著的市場壓力。

　　記者：只是理念上的影響嗎？有觀點認(rèn)為，《反壟斷法》對石油巨頭并不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，您是怎么看的？

　　黃勇：當(dāng)然不是，除了理念，還有實踐。特別是濫用市場支配地位這一章，石油石化企業(yè)的經(jīng)營行為將受此制約。舉個最簡單的例子，比如，拒絕交易是不是有問題？歧視待遇是不是合理？這些是顯而易見的。
　　有的加油站可能會采取一些搭售的行為，你要買油，好，得加添加劑，不加就不賣你油。這種強(qiáng)行的搭售就是不允許的。誰來監(jiān)管？當(dāng)然首先適用《反壟斷法》。法律絕對沒有說是整體豁免。這些企業(yè)要依“法”經(jīng)營，當(dāng)然包括本法。
所以，我個人認(rèn)為無論從理念還是從實踐上都有影響。只不過，初期對這部法律的認(rèn)識需要一個過程，執(zhí)法需要一個學(xué)習(xí)、理解、認(rèn)識的過程。一部法律的出臺，初期可能會是宣教大于執(zhí)行。

　　記者：《反壟斷法》規(guī)定對觸犯本法的行為實施懲罰，如罰款、沒收違法所得等。對全民所有制企業(yè)來講，它們的資產(chǎn)也是國家的財富，《反壟斷法》對它們怎么執(zhí)行？

　　黃勇：（笑）這是個非常有意思的問題。石油巨頭本身是國有資產(chǎn)，國家罰它們的款，是從這個兜到那個兜，但都是在國家的兜里。這是行政處罰。但別忘了還有一點，還有民事賠償?shù)臈l款。第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”企業(yè)承擔(dān)著民事賠償責(zé)任，這不是罰款的問題，而是賠償，是造成多大損失的問題。這就很明顯了，不是錢從這個兜到那個兜那么簡單。民企會提起訴訟，當(dāng)然，普通消費者也有這樣的權(quán)利。

　　記者：對進(jìn)入中國的外國石油企業(yè)，《反壟斷法》也適用嗎？

　　黃勇：當(dāng)然適用。不分主體的所有制、國籍，企業(yè)經(jīng)營一律適用這部法律。不僅僅是在中國的投資，還適用它們在國外的投資，因為第二條有個域外適用的條款。我們參照了國外的規(guī)定，我們今后在本法的域外適用效力上將采用效果原則。法律上講“對（中國）境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除和限制影響的”都會受到反壟斷法的管轄，這就叫效果原則。
　　舉例來講，如果兩個大的外國企業(yè)并購，一旦影響到中國的競爭市場，有受影響的效果存在，我國就有管轄權(quán)。我可以不批準(zhǔn)，你必須要到我國來申報。

　　記者：能管得著嗎？怎么執(zhí)行？

　　黃勇：當(dāng)然能執(zhí)行，最簡單的比如行政處罰。除非它完全不開展中國業(yè)務(wù)，只要它要進(jìn)入中國市場，它就需要慎重考慮中國的《反壟斷法》對它的態(tài)度。當(dāng)然在執(zhí)行上確實可能有很多困難，這是一個很復(fù)雜的問題，涉及到《反壟斷法》的國際合作。但是，我們的原則始終是這樣的，這和許多發(fā)達(dá)國家，比如美國，都是一致的。

　　記者：這部法律對中外企業(yè)之間在中國的公平競爭有沒有影響？

　　黃勇：實際上，我們這部法律的基本理念就是給所有競爭者提供良好的競爭環(huán)境，或者說是搭建公平競爭的平臺。我們有一些競爭的相關(guān)市場是界定在中國，還有一些是全球的。所以，不管是中方，外方，只要觸動了競爭秩序，就都是我們這部法律要管的。如果外資企業(yè)進(jìn)來后，存在壟斷行為，對中國市場的競爭環(huán)境造成嚴(yán)重破壞，國內(nèi)的企業(yè)完全可以拿這部法律來保衛(wèi)自己。反過來也是一樣，從基本理念上來看，《反壟斷法》對市場主體是一視同仁的。

存在缺陷

　　記者：前面我們說到了《反壟斷法》的懲罰問題。罰款、沒收違法所得都只是針對企業(yè)，對實施壟斷的企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人，有沒有懲罰？

　　黃勇：第五十一條有針對行政部門的主管人員和責(zé)任人的規(guī)定。但沒有要求企業(yè)內(nèi)部責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的條款，這是個缺陷。
　　涉及到個人責(zé)任的，還有其他條款。第五十二條規(guī)定，如果反壟斷機(jī)構(gòu)在調(diào)查和審查的時候，拒絕提供資料、信息，銷毀信息，轉(zhuǎn)移證據(jù)等等，都會受到懲罰，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。這主要是從妨礙公務(wù)的角度來說的。

　　記者：那《反壟斷法》的執(zhí)行機(jī)構(gòu)是誰？是不是還沒確定下來？

　　黃勇：對，現(xiàn)在還沒確定下來。它現(xiàn)在是雙層制，有一個反壟斷委員會，還有一個國務(wù)院執(zhí)法部門，究竟由哪個部門來執(zhí)法，是由商務(wù)部、發(fā)改委、工商局分別對這一部法律執(zhí)法，還是成立一個統(tǒng)一的執(zhí)法部門，目前還沒確定下來。
記者：有消息說相關(guān)部門正在醞釀成立能源部，而《能源法》也已經(jīng)在草擬中。如果石油石化企業(yè)有壟斷行為，該誰監(jiān)管？能源部還是專門的反壟斷機(jī)構(gòu)？《反壟斷法》和《能源法》又該以誰為主？

　　黃勇：你說的實際上是兩部法律的協(xié)調(diào)問題，以及反壟斷執(zhí)法部門與行業(yè)監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)問題。
　　如果《能源法》里也出現(xiàn)了相關(guān)的競爭政策的條款，《反壟斷法》這部主導(dǎo)競爭政策的法律也有規(guī)定。該怎么辦？《能源法》還在草擬階段，現(xiàn)在我只能呼吁，《能源法》要做到與《反壟斷法》在內(nèi)容上相協(xié)調(diào)，畢竟涉及到競爭的內(nèi)容，《反壟斷法》應(yīng)該是權(quán)威的，不能抵觸的。
　　至于對企業(yè)壟斷行為究竟應(yīng)由行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和《反壟斷法》的執(zhí)法機(jī)構(gòu)誰來執(zhí)行的問題，《反壟斷法》的二審稿中曾提到：“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者是監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者是監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報國務(wù)院反壟斷委員會”。這條規(guī)定我是堅決反對的。為什么呢？依照這一條，企業(yè)違背《反壟斷法》的行為要由行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)去管，實際上是排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)這一第三方的執(zhí)法權(quán)力。也就是自己管自己，自己監(jiān)管的效率如何？這是顯而易見的。
　　由于爭論不下，這一條給拿掉了，但是問題還沒有解決。怎么解決？我主張應(yīng)當(dāng)由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，因為涉及到競爭政策的問題，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是最具發(fā)言權(quán)的，主導(dǎo)進(jìn)行監(jiān)管，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有權(quán)利參與進(jìn)來進(jìn)行協(xié)商，但最后的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。
　　反壟斷法是專業(yè)性和技術(shù)性非常強(qiáng)的一部法律，它所確立的是整體的一項制度，并不象現(xiàn)在這八章五十七條這么簡單。現(xiàn)在出臺的法律只是一個框架，目前的條文大多高度抽象、概括，缺乏可操作性，后續(xù)的問題還很多。